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Bundesarbeitsgericht: bei zeitlich unbegrenzter Arbeitnehmerüberlassung entsteht kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher

Ein Artikel von Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen, zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 -).

Das Bundesarbeitsgericht hat in einem überraschenden Urteil klargestellt, dass auch bei dauerhafter Überlassung eines Arbeitnehmers an ein anderes Unternehmen (Entleiher) kein Arbeitsverhältnis des überlassenen Arbeitnehmers mit dem Verleiher entsteht, und sorgt damit für ein Aufatmen bei Zeitarbeitsfirmen sowie deren Kunden.
Die jeweilige Zeitarbeitsfirma muss jedoch die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzen, als Verleiher Dritten (= Entleiher) Arbeitnehmer (= Leiharbeitnehmer) im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen.

Ausgangslage:

Das beschriebene Urteil (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 -) wurde mit großer Spannung erwartet, denn bisher hatten einige Gericht (wie auch das zunächst befasst Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg) ausgehend von § 1 Abs. 1 AÜG angenommen, dass eine nicht nur vorübergehende, also dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung schon durch Gesetz ausgeschlossen sei.
Das LAG Baden Württemberg: Wirksame Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass diese vorübergehend erfolgen soll. Dies ist regelmäßig nicht anzunehmen, wenn ein Entleiher Stellenausschreibungen für unbefristete Arbeitsverhältnisse schaltet, auch wenn er erwähnt, dass die Einstellung durch die verleihenden Personaldienstleister erfolgen soll. Rechtsfolge unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung ist auch im Falle nicht vorübergehender Überlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog) (Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 22. November 2012 – 11 Sa 84/12 –, juris).

Gesetzestext:

Einschlägige Auszüge aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), Fassung vom 28.4.2011:
 
§ 1 Erlaubnispflicht
(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis. Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.

§ 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit
(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen.
...

Entscheidung:

Das BAG: Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers.

Das Gericht ist somit nicht der überwiegenden Meinung in der bisherigen Rechtsprechung und Literatur gefolgt.
Grund dafür ist nach Ansicht des Gerichtes die fehlende Regelungslücke im Gesetz, die Voraussetzung für eine analoge Anwendung des § 10 AÜG wäre. Der Gesetzgeber habe insbesondere nicht als Rechtsfolge angeordnet, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet wird.

Zudem könne sich unter Berücksichtigung der Richtlinie 2008/104/EG vom 18. November 2008 nichts anderes ergeben, da diese bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers keine bestimmte Sanktion vorsieht.
Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie überlässt die Festlegung wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen bei Verstößen gegen Vorschriften des AÜG den Mitgliedstaaten. Angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen obliegt deren Auswahl dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten für Arbeitssachen. (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 -).

Bewertung:

Im Urteil des Bundesarbeitsgerichtes zeigt sich, dass dieses offensichtlich nicht gewillt war, die Aufgaben des Gesetzgebers wahrzunehmen. Dies lässt sich im Zusammenhang mit den von der neuen Großen Koalition getätigten Ankündigungen eines segenreichen Wirkens für Arbeitnehmer erklären und nachvollziehen. Es soll verhindert werden, dass der Gesetzgeber, wie bereits häufiger geschehen, neue Gesetze und Regelungen schafft, jedoch die grundlegende Klärung dann den Gerichten überlässt.
Die Entscheidung ist meiner Ansicht nach vergleichbar mit der Weigerung des Bundesgerichtshofs, kurze Kündigungsfristen für den Mieter durchzusetzen. Auch in diesem Fall hatte der Gesetzgeber große Ankündigungen getätigt, der Wortlaut der regelungen war allerdings unklar geblieben. In der damaligen Situation führte das Urteil des BGH schließlich zu einer Gesetzesänderung mit klarstellender Wirkung, die möglicherweise auch hier angestrebt wird.

Fachanwaltstipp Arbeitgeber:

Zeitarbeitsfirmen und insbesondere die entleihenden Firmen, sowie all jene, die die vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vorgesehenen Möglichkeiten konstruktiv für sich nutzen, sind diejenigen, die von der Entscheidung profitieren. Notwendige Voraussetzung ist jedoch das Vorliegen der Erlaubnis sowie deren fortwährendes Bestehen, das ggf. durch eine rechtzeitige Neubeantragung erreicht werden muss.
Zu achten ist außerdem auf die zukünftige Entwicklung in der Gesetzgebung, die meiner Vermutung nach die Vorlage aufgreifen und eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung sanktionieren wird.

Fachanwaltstipp Arbeitnehmer:

Sie haben Pech gehabt, denn das Bundesarbeitsgericht hilft Ihnen hier nicht. Dies geschieht jedoch meines Erachtens aus gutem Grund, denn es liegt auch nicht in der Zuständigkeit des Gerichtes, dies zu tun. Bleibt für Sie abzuwarten, welche Schritte der Gesetzgeber vornimmt. Abzusehen ist, dass die Koalition nicht alle Versprechen wird halten können, folglich wird man möglicherweise in den Bereichen tätig, in denen es zumindest keine Steuergelder kostet. Eine mögliche Überschrift dazu: „Große Koalition rettet die echte Zeitarbeit.“ Behalten Sie die Entwicklung im Auge.

12.12.2013

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